Para adquirir un elemento común por usucapión hay que distinguir previamente si se trata de un elemento común por naturaleza o por destino.
La doctrina anda dividida sobre la posibilidad de que un comunero pueda adquirir la propiedad de un elemento común por usucapión o, lo que es lo mismo, por el transcurso del tiempo.
Antes de continuar recordar que la usucapión o prescripción adquisitiva es un modo previsto legalmente para que una persona pueda adquirir la propiedad de un bien o derecho por la posesión continuada en concepto de dueño durante los plazos previstos en la ley.
Posiciones jurídicas sobre la posibilidad de adquirir la propiedad de un elemento común por usucapión
Veamos las distintas posiciones jurídicas sobre la usucapión de elementos comunes en las comunidades de propietarios:
A) No se puede adquirir la propiedad por usucapión
De un lado, existe un sector doctrinal que opina que los copropietarios de un elemento común no pueden adquirir la propiedad exclusiva de dicho elemento común por el transcurso del tiempo establecido para la usucapión, ya que ello llevaría consigo la desafectación de dicho elemento común y la modificación del Título constitutivo y de todas las cuotas de participación, requiriendo para ello la unanimidad de todos los propietarios.
Lo que sí parecen admitir es que, desechada la posibilidad de adquirir la propiedad del elemento común, pueda ese comunero poseedor adquirir el uso privativo del elemento común.
Ejemplo:
Uno de los vecinos pertenecientes a una comunidad de propietarios viene poseyendo un espacio común durante más de 30 años y pretende adquirir la propiedad exclusiva mediante usucapión.
Esta corriente doctrinal opina que si se desafecta dicho elemento común y pasa a ser propiedad de ese vecino su cuota de participación y la de todos los vecinos se vería afectada y requeriría la unanimidad para la modificación del título constitutivo, cuestión que no se va a alcanzar en la práctica. Ahora bien, el vecino poseedor si puede por el transcurso del tiempo usar privativamente en exclusiva ese elemento común.
B) Se puede adquirir la propiedad por usucapión
Esta posición doctrinal considera que pese a la dificultad de usucapir un elemento común perteneciente a una pluralidad de propietarios, al que están sujetas las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, cabría dicha posibilidad siempre y cuando concurran los requisitos para que se estime la usucapión (posesión continuada como dueño exclusivo y excluyente durante el plazo legal) y además, siempre y cuando ese elemento común lo sea por destino, ya que si se trata de un elemento común por naturaleza no cabe adquirir su propiedad.
Diferencia entre elementos comunes por naturaleza y por destino
Los importante para distinguir entre unos y otros es ver si los mismos resultan imprescindibles para el disfrute de los pisos y locales que forman parte de la comunidad.
Los elementos comunes por naturaleza son aquellos que son absolutamente imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos y locales que conforman el edificio, no pudiendo ser desafectados, como por ejemplo serían la fachada, escaleras, pasillos, ascensor, portal, pilares, vigas, etc.
Los elementos comunes por destino son aquellos que no resultan imprescindibles y la comunidad de propietarios puede desafectarlos y disponer de ellos como por ejemplo terrazas, patios interiores, la azotea, la portería, sótano, etc.
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), sentencia de 24.07.2019
«SEXTO.- Para determinar si es posible o no la usucapión de estos elementos, debemos considerar la especificidad, que dentro del sistema general de la copropiedad, presenta el régimen de propiedad horizontal.
Así, en el régimen de propiedad horizontal, caracterizado por la distinción entre elementos privativos -pertenecientes en propiedad plena y excluyente a cada propietario de los distintos pisos o locales, que se extiende también a los anejos inseparables de los mismos- y elementos comunes -destinados al adecuado uso y disfrute del edificio-, se distingue, a su vez, entre elementos comunes por naturaleza y por destino, siendo aquéllos los que son absolutamente imprescindibles para la propia existencia de la propiedad horizontal, por cuanto sin la copropiedad sobre los mismos no puede entenderse el régimen especial y se haría imposible de raíz el disfrute de las partes privativas, mientras que los elementos comunes por destino, serían aquellos en que el carácter común nace del título o de acuerdo de los propietarios, siendo susceptibles, por modificación de uno u otro, de cambiar su naturaleza.
Aquellos elementos comunes por naturaleza son, por su propia esencia, imperativos, mientras que sobre los elementos comunes por destino caben los actos de disposición de los propietarios, siempre que se realicen válidamente. Incluso, podría establecerse otra categoría, en cierto modo mixta, pues en el edificio puede haber determinados elementos comunes por naturaleza que, sin embargo, y en cierta parte de los mismos, permitirían un uso privativo, siempre que ese sea compatible y no afecte a la esencia de la función común de ese elemento.
Por tanto hay que descartar, de raíz, por su propia configuración y funcionalidad, la posibilidad de usucapión de elementos comunes por naturaleza.
Y, en relación con los elementos comunes por destino, se requeriría un acto de desafectación del elemento común que lo hiciera susceptible de la posesión exclusiva, excluyente y en concepto de dueño, que se requiere para usucapir, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 :
«Si se admite que aquella vivienda del portero viene comprendida entre los elementos comunes del inmueble, en el concepto que señala el artículo 396 del Código Civil , es lógico que ese derecho que en su favor tienen reconocido los copropietarios no puede ser objeto de usucapión en favor de los demandados o de alguno de los propietarios en el ámbito de la propiedad horizontal. Para hacer efectivo el derecho que resulta de la usucapión establecida en el artículo 1957 es preciso que esté basado en una posesión durante diez años en concepto de dueño, con buena fe y justo título, siendo obvio que no vale la intención subjetiva para poseer en este concepto si ello no se apoya en un título apto y suficiente, y es evidente que no puede merecer esta calificación la que se disfruta por mera tolerancia de la Comunidad de Propietarios».
Todo lo más, se podría admitir la posibilidad de usucapir el uso de un elemento por destino que no fuera imprescindible para el mejor aprovechamiento de los elementos privativos, pero en ese caso, el uso, al igual que el que pudiera haber sido concedido por la propia Comunidad, seguiría el régimen aplicable al uso privativo de un elemento común, que, a salvo que esté reconocido en el título constitutivo, es el sometimiento a los acuerdos válidamente adoptados por la Junta.»
Requisitos para adquirir un elemento común por usucapión
Partiendo de la posibilidad de adquirir la propiedad de un elemento común por destino mediante la usucapión, sería necesario que se dieran una serie de requisitos según se trate de usucapión ordinaria o extraordinaria:
Usucapión ordinaria
Loas requisitos exigidos son:
a) Posesión de elemento común en concepto de dueño, pública, pacífica y continuada.
b) Buena fe del poseedor
c) Justo título
d) Transcurso del tiempo de posesión: Para bienes inmuebles 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes
Usucapión extraordinaria
Este será el modo más habitual en la prescripción adquisitiva de la propiedad de elementos comunes. Los requisitos exigidos son:
a) Posesión del elemento común en concepto de dueño, pública, pacífica y continuada.
b) Transcurso del tiempo de posesión: Para inmuebles 30 años.
Sentencias sobre adquisición de la propiedad de un elemento común mediante usucapión
Veamos algunas sentencias sobre la posibilidad de usucapir un elemento común por alguno de los comuneros; hay que destacar la insistencia que hacen los tribunales respecto a que el comunero que pretende usucapir un elemento común debe actuar durante todo el tiempo exigido como dueño único.
Tribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia de 30.12.2015
«…La Sala, en las sentencias que con acierto cita la parte recurrente ( SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes , algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino , a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios , podrían ser objeto de desafectación.
Dice también la STS de 21/06/2011 : Es reiterada la doctrina de esta Sala que declara que si bien la descripción, no de numerus clausus [número cerrado], sino enunciativa que el artículo 396 del Código Civil hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de ius cogens [derecho necesario], sino de ius dispositivum [derecho dispositivo], lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo unánime posterior de la comunidad pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio, etc. ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , 30 de junio de 2003 , 22 de enero de 2007 y 22 de junio de 2009 ), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada”.
Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª), sentencia de 31.01.2023
«Con respecto a la prescripción adquisitiva sobre elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, y volviendo a lo antes dicho sobre los elementos comunes y privativos en las comunidades de propietarios y la distinción en los primeros de los comunes por naturaleza y los comunes por destino, estando entre estos los patios, es preciso decir, que respecto de estos últimos sí sería posible llevar a cabo una adquisición por prescripción adquisitiva, siempre que haya un acto de desafectación….
… En ese mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, 17 de marzo de 2021 recordaba que: “…En todo caso y no siendo en definitiva el patio un elemento común por naturaleza, el mismo es susceptible de ser adquirido por usucapión o prescripción adquisitiva (sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 18 de marzo de 2011Jurisprudencia citada a favor SAP, Burgos , Sección: 2ª, 18/03/2011 (rec. 131/2010) Elementos comunes o 6 de junio de 2013 Jurisprudencia citada a favor SAP, Burgos, Sección: 2 ª, 06/06/2013 (rec. 57/2013) Elementos comunes)”.
Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 5ª), sentencia de 29.11.2022
» Es claro, por tanto, que un comunero no puede adquirir la propiedad de un elemento común por naturaleza y, en cambio, sí puede adquirir la propiedad de un elemento común por destino si, previamente, se ha producido su desafección (en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de todos los comuneros). No obstante, aunque no es una cuestión pacífica, algunas Audiencias Provinciales admiten la prescripción adquisitiva del dominio de elementos comunes por destino aún sin desafección previa.
Así, dice la SAP A Coruña nº 169 de 02/05/2013 : Asimismo es ajustada a Derecho la sentencia al seguir entre otras la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4/12/2006 , cuya doctrina reiteramos ahora en la presente, en orden a que los elementos comunes no por naturaleza sino por destino, como el habitáculo de litis, son susceptibles de ser convertidos en privativos mediante su desafectación, ya inicialmente en el propio título constitutivo («reserva de titularidad») ya por acuerdo unánime posterior de la Comunidad (desafectación strictu sensu), según admite la jurisprudencia ( STS de 29/7/1992 y 29/7/1995 , sobre terrazas, de 22/12/1994 , sobre patio, y las que en ellas se citan, entre otras), y en base a ello también de ser adquiridos por prescripción (usucapión) (incluso vía excepción u oposición frente a una demanda de la Comunidad de propietarios que se atribuyese su titularidad), como en el caso de la STS de 30/10/1998 , o en el de las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón (3ª) de 4/12/2002 , Segovia de 16/12/2002 , Guipúzcoa (1ª) de 24/4/2004 , o Madrid (19ª) de 10/12/2004 , entre otras>>. En similares términos se pronuncia la SAP A Coruña nº 429 de 18/10/2013 y la SAP Madrid nº 144 de 01/06/2020 ( con cita de las sentencias de la misma Audiencia de fechas 24/07/2019 , 17/01/2018 , 28/03/2018 , 29/04/2016 , 22/02/2013 ).
Indica también la SAP Córdoba nº 48 de 16/01/2020: Es más, aunque en principio la doctrina de la Sala Primera no rechaza la posibilidad de que un miembro de una comunidad en propiedad horizontal pueda prescribir el dominio de un elemento común por destino (aunque sí lleva a cabo una interpretación restrictiva de este modo de adquisición del dominio, a fin de evitar que situaciones equívocas, o actuaciones abusivas en el uso de elementos comunes , puedan dar pie a ser consideradas como una posesión exclusiva a título de dueño, y con carácter excluyente para los demás copropietarios, así SSTS de 7 de marzo de 2011 , 15 de junio de 2007 y 11 de mayo de 2006 , entre otras).»
Audiencia Provincial de las Palmas (Sección 5ª), sentencia de 30.01.2019
» En este ámbito debe recordarse que la prescripción adquisitiva de la propiedad por un comunero para sí pasa por la destrucción de la presunción legal de continuidad del concepto posesorio inicial y en provecho de la comunidad probando que, con ruptura de la posesión ejercida en su día como cotitular de la cosa o del derecho, pasó a poseer el bien o el derecho «en concepto de dueño único y exclusivo», mediante una inversión o mutación del concepto posesorio en cuya virtud comenzó a ejercerla ( STS 14 de junio 1994 ).
El Tribunal Supremo expresa en sentencia de 18 de julio de 2005 , que para que la posesión convierta a un comunero, mediante la usucapión, en propietario de la cosa común, no basta que la detente de modo exclusivo, sino que es preciso que la haya poseído a título de dueño único, mediante una inversión o mutación de la originaria coposesión como condueño en una posesión exclusiva en aquel concepto. Inversión del concepto posesorio que no puede producirse caprichosamente por simple cambio de voluntad o disposición del poseedor, pues -según reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo- no es éste un concepto puramente subjetivo o intencional (ss.17 mayo 2002 y 29 abril 2005). La apreciación de dicha mutación no exige necesariamente un acto formal procedente de un tercero o del propio poseedor usucapiente, pero sí su exteriorización o manifestación externa ( ss. 16 mayo 1983 , 30 diciembre 1994 y 10 febrero 1997, del Tribunal Supremo) con actos inequívocos, «claros y manifiestos» (s.4 diciembre 1969 TS, que evidencien la transformación o el tránsito de la posesión de la cosa común como cotitular a una posesión en concepto de dueño manifestada a través de una posesión no sólo intensiva y aun exclusiva, sino también excluyente de la de los demás cotitulares. No basta pues el hecho material de poseer la cosa común, por entero o en su totalidad sin la intervención, ni el uso concurrente, de los restantes comuneros, mientras éste sea posible (posesión exclusiva).»
La entrada Adquirir un elemento común por usucapión se publicó primero en Mundojuridico.
